La hostelería, de nuevo en el punto de mira

Poca gente sabe cómo se desarrolla un procedimiento ordinario en la jurisdicción contencioso administrativa y es importante conocerlo para comprender la importancia de lo que ocurrió a nivel jurídico con ocasión de los primeros azotes de esta pandemia. El procedimiento comienza con la interposición del recurso ante un Juzgado o Tribunal. Esto es, con un escrito en el que manifestamos nuestra voluntad de impugnar un acto administrativo, disposición, norma que consideramos no se ajusta a derecho. Es una especie de anuncio de tu intención de recurrir.

Admitido este escrito, y aquí está el quid de la cuestión, el Tribunal solicita a la Administración que dictó lo que sea que impugnamos, que le mande el expediente administrativo completo. Pero, ¿Qué ha de contener ese expediente? Importante. Todos aquellos documentos que han servido a la demandada, la administración, como base para dictar la resolución administrativa que impugnamos. 

Como pueden Uds. imaginar, si, en la mayoría de los casos, el mismo es bastante extenso si tenemos en cuenta la burocracia de la que adolece nuestro sistema - informes, comunicaciones internas, publicaciones en diarios oficiales… - con ocasión de la pandemia, cualquier jurista habría previsto expedientes de considerable extensión.

Traspaso a las comunidades autónomas

Pues bien, sentado lo anterior, retrocedamos al verano de 2020. El estado de alarma, tras nada menos que cinco prórrogas, había sido alzado el 21 de junio después de un más que discutible periodo de “desescalada”, procediéndose al traspaso a las comunidades autónomas de la responsabilidad de regular las medidas sanitarias adecuadas, idóneas y proporcionales que fueran necesarias para mantener bajo control la pandemia en esa mal llamada nueva normalidad. Al menos, en teoría.

Para entonces, veníamos de meses cruentos con restricciones que hicieron ceder los límites de nuestras libertades de tal forma que no solo a nivel personal nos vimos constreñidos, sino que a nivel empresarial, sectores como el de la hostelería se vio arrastrado a cifras nunca vistas. No les descubro nada que no hayan vivido, como yo.

Así, en la última semana de junio de 2020, la caída global de la actividad de dicho sector y el de distribución, fue, de media, 35% de tal suerte que, tras la desescalada, solo volvieron a abrir el 73% de los establecimientos, con una caída de las ventas de los distribuidores del 35%. Ya no entro en cómo siguió el desplome en meses posteriores.

Estamos hablando de un sector que en el año 2019 representó sobre el total de la PIB nacional del 6,2% proveyendo, respecto al conjunto de la población ocupada española, el 8,7%; o lo que es lo mismo, más de 1,7 millones de trabajadores de los 19,8 millones de toda la economía del país, según los datos de ocupación de la Encuesta de Población Activa (EPA) del INE.

Impresiona, ¿no es cierto? Pues bien, precisamente con tal escenario, y con la experiencia vivida durante los meses previos - no estábamos en marzo donde resultaría justificable una cierta desorientación -, habría cabido esperar un ejercicio de reflexión en nuestros poderes públicos antes de adoptar cualquier medida que supusiera un nuevo varapalo a una economía tan maltrecha a esas alturas y que, paralelamente y de manera primordial, permitiera garantizar la seguridad de la ciudadanía. 

No obstante, España se encontró en julio de 2020 con una segunda ola, y las Comunidades con una situación que desconocían cómo afrontar. Así, el 14 de marzo de 2021 se produjo un hito por la unanimidad de los acuerdos alcanzados, cual fue que todos los Consejeros de Sanidad de las distintas autonomías y ciudades autónomas, presididos por el Sr. Illa por entonces, se reunieron bajo el paraguas del Consejo Interterritorial de Salud Pública para coordinar las medidas a adoptar en todo el territorio nacional mediante la fórmula de la Declaración de actuaciones coordinadas. Medidas que luego, cada Comunidad habría de trasponer -como hizo- a su normativa autonómica, a veces con un “copia pega” de la Orden Ministerial comunicada a cada una de ellas. 

Diferentes establecimientos

A nadie escapa que, en verano, el nivel de contagios no era igual en todas las provincias y municipios (pueden consultarse los informes diarios del Ministerio de Sanidad), ni el riesgo semejante en todas zonas. No es lo mismo por poner un ej. un pueblo de interior que uno costero. Ni un establecimiento con un buen sistema de ventilación y otra serie de medidas implementadas, es igual que uno que no cumple unas mínimas medidas de seguridad. A pesar de ello, el sector hostelero, ya maltratado durante el primer estado de alarma, fue el principal damnificado señalándosele, sin discriminación alguna, como principal foco de contagio, como bien recordarán. 

Y he aquí la importancia de lo que les explicaba al inicio de este artículo. La falta de adecuación de las medidas a cada supuesto territorial concreto y la ausencia de justificación técnica fueron dos de los motivos principales que muchos compañeros enarbolamos al impugnar las distintas normativas autonómicas publicadas. 

Efectivamente, la sorpresa fue capital cuando al recibir los expedientes administrativos que -supuestamente- deberían haber servido a las distintas administraciones para justificar, primero, que los establecimientos hosteleros eran el principal foco de contagio, y segundo y más importante, que las medidas propuestas iban a evitar el incremento de contagios, comprobamos que, en su inmensa mayoría, adolecía de informes técnicos que respaldaran las decisiones de los consejeros autonómicos y los acuerdos alcanzados por el Consejo Interterritorial bajo el mandato del Ministerio de Sanidad. Tampoco contenían como habría sido de esperar una verdadera identificación de los focos de contagio en cada zona y su posterior seguimiento.

Cundió el pánico en las Comunidades y el Gobierno de España, y lo intentaron solucionar con la mejor de las intenciones. Pero esas buenas intenciones dañaron un sector que forma parte de nuestro ADN como país. 

Regulaciones nacionales y autonómicas

Y dirán, ¿por qué nos está contando esta historia, más de una año después? Muy sencillo. Porque la publicación de regulaciones nacionales y autonómicas sin respaldo técnico se ha convertido en una práctica demasiado habitual en nuestras administraciones. 

Seguimos presenciando, precisamente por este descontrol normativo, y administrativo también, declaraciones de nulidad de estados de alarma, anulaciones de decretos/órdenes nacionales/autonómicas… y ello dinamita algo tan básico y fundamental como la seguridad jurídica en la que se sienta nuestro Estado de Derecho.  

El rebrote ahora de la Omicron vuelve a hacer patente -aun más si cabe- este problema al vernos sometidos nuevamente a medidas discutibles en efectividad que, por el contrario, afectan gravemente a muchos sectores económicos que son la base de nuestra estabilidad. 

¿Dará pie todo a esto a la estimación por nuestros Tribunales de las miles responsabilidades patrimoniales planteadas por, entre otros, millares de establecimientos hosteleros? Veremos.

No seré yo quien se niegue a renunciar a parte de sus libertades a cambio de garantizar que los contagios se vean reducidos; pero lo cierto es que el sacrificio gratuito e injustificado de unos pocos por mor del ya demasiado gastado concepto del “interés común”, sin previsión de una partida presupuestaria destinada a compensar ese esfuerzo extra que les viene siendo exigido, resulta muy discutible jurídicamente hablando; al menos, tal y como viene siendo construido el relato por parte de nuestros poderes públicos.