Seguridad frente a amenazas terroristas en obra pública ¿A quién corresponde asumir los gastos?

Los sobrecostes en la construcción del AVE en el País Vasco, derivados de gastos de seguridad por más de 2,4 millones de euros para hacer frente a eventuales ataques terroristas -la línea fue objeto de varios sabotajes por parte de la ya disuelta ETA tras el inicio de las obras en 2006- servirán al Supremo para pronunciarse sobre un asunto sobre el que aún no hay jurisprudencia: ¿Debe asumir el contratista estos costes no previstos en los pliegos del contrato cuando su necesidad se constata tras la firma del mismo?

La solución que adopte el alto tribunal servirá para resolver este asunto en particular y podrá aplicarse también a otros supuestos pendientes, además de tenerse en cuenta para otras amenazas terroristas diferentes a ETA, que anunció su alto el fuego permanente mucho después de que empezaran las obras para dotar de tren de alta velocidad al territorio vasco.

En el auto de admisión del asunto, que tiene fecha del pasado 22 de noviembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo señala que este tema tiene interés casacional, ya que permitirá "dilucidar (...) si puede afirmarse que el contratista debe asumir costes o gastos de seguridad incurridos para hacer frente a la amenaza terrorista derivada de riesgo de atentado (...) no previstos en los pliegos del contrato o en el documento en el que se formaliza, cuando su necesidad solo se constata en un momento posterior a la formalización del contrato".

La resolución, a la que ha tenido acceso EL PERIÓDICO DE ESPAÑA y cuya ponente ha sido la magistrada Pilar Teso, da respuesta a una petición realizada por la UTE Aramaio, que no obtuvo respuesta de una reclamación realizada en febrero de 2017 a la entidad pública Adif-Alta Velocidad. Pretenden ser indemnizados por el coste de las medidas extraordinarias de seguridad que adoptaron durante las obras de un tramo del AVE entre Vitoria y San Sebastián, concretamente el que unirá las localidades de Escoriatza y Aramaio.

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La sentencia de instancia, confirmada posteriormente por la Audiencia Nacional, concluyó que los 2.446.601,29 abonados por la Unión Temporal de Empresas para garantizar la seguridad de la obra no eran susceptibles de indemnización por ser un importe que, en esencia, cabía entender "incluido en el riesgo y ventura de la licitación". La representación procesal de la UTE Aramaio interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Nacional, que lo desestimó en mayo del pasado año.

Ataques y asesinato de Ignacio Uría

Al igual que el tribunal de instancia, el órgano central señaló que la situación de alto el fuego permanente de banda terrorista debe entenderse incluido "dentro del riesgo y ventura al que está sujeto todo contratista" porque, en virtud de lo acontecido previamente, los ataques a las obras del AVE en el territorio del País Vaco y el asesinato de un empresario --Ignacio Uria Larramendi, en 2008-- la empresa concurrente al contrato conocía la situación "por lo que no puede defender que fuera absolutamente imprevisible en el momento de su licitación".

También negó la Audiencia Nacional que exista en este caso un supuesto de fuerza mayor o haya habido 'enriquecimiento injusto' al no haber recibido la obra ADIF sin pagar ese precio, y tampoco que se constatara empobrecimiento de la empresa, "porque los gastos de seguridad son propios de la contratista".

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Frente a dichas afirmaciones, la UTE acude al Supremo defendiendo que consideran infringida la ley de contratos del Estado y cuestionando la doctrina de "riesgo imprevisible" adoptada por la Audiencia. Insisten que en este asunto ADIF se ha enriquecido, generando un correlativo empobrecimiento de la adjudicataria y sin causa que justifique negarle la compensación a la UTE el desembolso no previsto en contrato.

Fenómenos naturales

El Supremo ya resolvió sobre el efecto en los contratos de los denominados "fenómenos naturales", esto es, cambios no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención, tales como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones etc. Sobre este aspecto, dijo que esta expresión no puede ser entendida "como una puerta abierta a otros eventos en los que no se aprecie dicha identidad", pese a que su resultado sea también catastrófico.

En este punto, pide al Supremo que resuelva dos cuestiones: si la aceptación de prórrogas o proyectos modificados por el contratista impide a éste, cuando entienda que ha incurrido en sobrecostes, solicitar después la indemnización correspondiente; y si el contratista debe asumir los gastos de seguridad frente a amenazas terroristas. Ello obligará a dar una nueva interpretación a determinados preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, "sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado" en este recurso, advierte el Supremo.