El Supremo supedita el pasaporte Covid a que sea temporal y la incidencia esté disparada

La llegada de la sexta ola del Covid ha vuelto a poner el foco en la competencia que le fue atribuida el pasado mes de mayo al Tribunal Supremo para validar en último término las medidas restrictivas de derechos fundamentales que se ven obligadas a imponer las comunidades autónomas ante el repunte de casos.  

Ahora le toca al pasaporte Covid, y el alto tribunal no está dispuesto a utilizar el rodillo sin más con respecto a resoluciones anteriores, como es la que dictó el pasado mes de septiembre en el caso de Galicia: analizará si las medidas tienen horizonte temporal, si se aplican o no de forma indiscriminada a todo el territorio y si se justifican por nivel de incidencia.

En varias comunidades autónomas como Galicia, Aragón, Baleares y Cataluña ya es obligatorio el uso del pase Covid para acceder a actividades de ocio y hostelería, medidas que también pretendía imponer el País Vasco, sin que en éste caso hayan sido validadas por su tribunal superior. El Gobierno de Iñigo Urkullu presentó un recurso que llegó el pasado jueves a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo, que ya ha pedido informe a Fiscalía y resolverá cuando conozca este dictamen, informan a El PERIÓDICO DE ESPAÑA fuentes jurídicas.

Las mismas fuentes señalan, que, aunque la medida se justificó en el caso gallego -en agosto la Sala de Vacaciones la había rechazado para Andalucía-, desde este órgano tratan de evitar validaciones muy generales. En resoluciones anteriores sobre otras medidas, como confinamientos y toques de queda, el alto tribunal viene sugiriendo como "deseable" la aprobación de una ley una específica para la pandemia.

Recurso en vez de Ley

Para que estos temas llegaran al Supremo, y ante la disparidad de criterios entre los tribunales superiores a la hora de encajar las medidas en la Ley General de Salud Pública, el Gobierno tuvo que crear por decreto un nuevo recurso de casación el pasado mes de mayo. Algunos entendieron que, con ello, el Ejecutivo de Pedro Sánchez buscaba evitar la tramitación de ley especial para pandemias que se preveía complicada, y lo hacía desplazando la responsabilidad al Supremo en un asunto espinoso como es el de la restricción de derechos fundamentales y afectación a los negocios particulares.

Pero desde mayo el alto tribunal ha evitado una aplicación general y se limita a examinar, en cada uno de los casos que llegan a la Sala Tercera, la aplicación e interpretación del derecho que hace la sentencia recurrida del TSJ en esa comunidad en cuestión. Es decir, los magistrados determinan si la medida está justificada por la Administración o no, y si las medidas impuestas se ajustan al ordenamiento jurídico.

En todo caso, la sentencia dictada por el recurso de Alberto Núñez Feijóo supuso en la práctica una alfombra roja al pasaporte Covid señalando el camino a los tribunales superiores. Así, antes de dicha resolución, Canarias, Andalucía, Cantabria o Galicia intentaron poner pasaporte covid y no pudieron, mientas que desde septiembre ya lo tienen sin necesidad de haber acudido al Supremo Cataluña, Baleares o Murcia.

La Sala autorizó la obligación de exhibir el pasaporte covid en establecimientos de ocio y restauración de Galicia porque consideró que la medida era "idónea, necesaria y proporcionada". En esta resolución, los magistrados estimaron que "el beneficio", respecto de la reducción significativa de los contagios, era "muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso a los locales, y negaron que pueda hablarse de discriminación.

Para el Supremo, en todo caso, todas las actuaciones de este tipo deben someterse obligatoriamente a autorización o ratificación judicial porque pueden afectar forma "tenue" a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona. 

Cuestión ante el TC

En Aragón se ha optado por un camino diferente y los jueces han elevado una pregunta al Tribunal Constitucional al ver posible tacha en la obligación que impone el Ejecutivo de Pedro Sánchez a los gobiernos autonómicos de pedir autorización previa a los jueces, por considerar que les sitúa en una "posición de cogobierno" que les es impropia. Mientras se resuelve esta cuestión de fondo el TSJ de este territorio ha rechazado suspender el uso del pasaporte Covid a petición del sector de la hostelería.

Fuentes jurídicas descartan que los empresarios puedan acudir directamente al Tribunal Supremo contra las medidas de los gobiernos autonómicos, ya que la 'casación exprés' impulsada el pasado mes de mayo por la entonces vicepresidenta Carmen Calvo sólo legitima a las comunidades autónomas. 

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Cualquier persona física y también las empresas pueden recurrir por responsabilidad patrimonial ante la administración primero y a los órganos jurisdiccionales después (nunca directamente al Supremo), pero las dificultades para obtener el amparo de la justicia son importantes, según las mismas fuentes. Deben acretar que que concurren los requisitos de la responsabilidad, que hay daño, que éste produce por a Administración y que hay relación de causalidad, lo que es complicado.

En algún caso muy particular algún abogado ha recurrido directamente al Supremo un supuesto perjuicio, al entender que la medidas las acuerdan las comunidades autónomas como delegadas del Gobierno de Pedro Sánchez. El problema se encuentra, según otras fuentes del alto tribunal consultadas por este diario, en que dicha delegación tenía por cobertura el segundo estado de alarma, que ha sido declarado inconstitucional.