El consentimiento y el ánimo sexual en el beso a Jenni Hermoso, claves de una posible causa penal

Una vez la Fiscalía ha movido ficha, la atención en el caso del beso del presidente suspendido de la Real Federación Española de Fútbol, Luis Rubiales, se centra en la presentación de acciones por parte de la jugadora Jenni Hermoso, algo para lo que ha sido emplazada directamente por el Ministerio Público. Le ha dado quince días para ello.

De abrirse finalmente una causa penal, las claves de una condena por agresión sexual pasarán por analizar si hubo consentimiento y si existió algún tipo de ánimo sexual por parte del directivo a la hora de plantar un pico ante las cámaras de televisión de todo el mundo a la campeona del mundo, algo para lo que se cuenta con nutrida jurisprudencia del Tribunal Supremo.

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Si Hermoso no contesta al ofrecimiento de acciones de la Fiscalía existe la posibilidad de que las diligencias acaben decayendo y no lleguen a judicializarse, ya que este tipo de delitos requieren de querella -no una simple denuncia- por parte de la persona agraviada, y la Fiscalía sólo venía operando de oficio en este tipo de asuntos el caso de menores o personas vulnerables.

En todo caso, la ley faculta a los fiscales a actuar sin presencia de la víctima "ponderando los legítimos intereses" del caso, y eso es lo que ha ocurrido con la apertura de diligencias por parte de la Fiscalía de la Audiencia Nacional una vez se hizo público el contundente comunicado de la jugadora manifestando que tras ser besada en la boca por su jefe se sintió "vulnerable y víctima de una agresión". Añadió que el de Rubiales fue "un acto impulsivo, machista, fuera de lugar y sin ningún tipo de consentimiento" por su parte.

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Precisamente la falta de consentimiento es una de las claves de la futura causa penal que pueda abrirse contra Rubiales en la Audiencia Nacional -compentente al ser cometidos los hechos en el extranjero- si finalmente la fiscal encargada del caso, Marta Durántez, decide judicializarlo.

Atentado contra la libertad

El delito por el que se abren diligencias es el 178 del Código Penal, que prevé penas de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, para el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. En el punto 2 de este artículo se alude al empleo de "una situación de superioridad", algo que al ser Rubiales presidente de la federación a la que pertenece Hermoso también deberá ser analizado.

En rigor, la falta de consentimiento para condenar los abusos sexuales ya existía antes de la polémica reforma de la denominada ley del 'sólo sí es sí', y si además había violencia o intimidación, se castigaba como agresión sexual. 

Ahora todo este tipo de conductas se consideran agresión -existen supuestos agravados-, y la norma ha definido expresamente el consentimiento: sólo se entenderá que existe "cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

¿Qué ha dicho el Supremo?

En cuanto a la jurisprudencia, el Supremo condenó el año pasado como abuso sexual -aún no era considerado agresión- a un hombre que intentó dar un beso en la boca a una menor al entender que lo ocurrido evidenciaba "el contenido erótico" de la acción, apuntalado por el hecho de "atraerla por las caderas hacia su cuerpo".

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En esta ocasión el alto tribunal falló en sentido opuesto a un caso anterior, de 2015, que absolvió un beso entre abuelo y nieta en el que se entendió que un beso en la boca "en algunos contextos" no es más que "una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes eróticos", tal y como apunta el abogado penalista José María de Pablo.

En un hilo en la red social twitter, el letrado tambien alude al hecho de que en esta misma sentencia el alto tribunal atienda a circunstancias como la diferencia de edad y la relación entre supuesto agresor y víctima para analizar los hechos. Concretamente, el tribunal consideró para condenar el beso a la menor que no existía ningún vínculo con la víctima que lo justificara o que el abusador la mirara "libidinosamente" y la llamara "bonita" a la vez que la invitaba a ir a su casa.

En todo caso el alto tribunal añade en esta resolución que el ánimo libidinoso no es imprescindible para completar el tipo penal, "que solo requiere como elemento subjetivo el conocimiento y aceptación del carácter sexual del comportamiento que se impone a quien o está en condiciones de consertirlo".

En estos casos en los que "la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter", el Supremo subraya que "el ánimo libidinoso opera como elemento que decanta la calificación hacia el abuso sexual en detrimento de otras de menor entidad". Si llevamos este asunto al caso de Rubiales será el juez de la Audiencia Nacional, si el caso llega a judicializarse, el que deberá determinar si las circunstancias que rodearon el beso de Rubiales a la jugadora determinan que finalmente pueda ser condenado por agresión sexual.