El TC dirime si es constitucional retirar la custodia a un maltratador a instancias de un juzgado de violencia

El próximo Pleno del Tribunal Constitucional (TC) debatirá sobre una reforma legal que pasó desapercibida en 2005, cuando se reformó el Código civil para actualizar la ley del divorcio y se incluyó un inciso que permite negar la custodia compartida a un progenitor cuando éste haya sido imputado por maltrato o abusos.

La cuestión que tendrán que dirimir los once magistrados que hoy integran el órgano de garantías ha seguido avanzando desde entonces en el camino de la protección al menor. La última reforma, aprobada el pasado año, llega hasta prohibir los regímenes de visitas en el contexto de una orden de protección por violencia de género y permite suspenderlos cuando el progenitor esté incurso en un procedimiento por maltrato.

 El asunto ha sido planteado, curiosamente, por un juzgado de Violencia sobre la Mujer, el número 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), que pide al TC que valide la constitucionalidad de la norma antes de aplicarla a un concreto procedimiento de divorcio. 

Actualmente, en el órgano judicial en el que está pendiente este asunto hay una nueva magistrada que espera que el tribunal de garantías responda a la pregunta realizada por su antecesor para poder resolver este asunto. Fuentes del TC señalan a El PERÓDICO DE ESPAÑA que la cuestión, cuya ponencia ha correspondido al magistrado Juan Antonio Xiol, experto civilista e integrante del ala progresista de este órgano, resolverá respetando siempre el principio del principal interés del menor.

Concretamente, la cuestión se dirige contra el inciso primero del artículo 92.7 del Código Civil, que es el que prohíbe otorgar la guarda conjunta "cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos". Este artículo dificulta que un padre o una madre imputados por maltrato o por abusos sexuales tenga la guarda y custodia de un hijo, algo que avala desde hace años la sala de lo civil del Tribunal Supremo en procesos de divorcios. 

MODERNIZAR EL DIVORCIO

La reforma de julio de 2005, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, copó los titulares al suponer una actualización de la primera ley de divorcio, de 1981, que concebía éste como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y solo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. 

Por ello, se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, "una suerte de pulso impropio tendido por la ley a los esposos, obligados bien a perseverar públicamente en su desunión, bien a renunciar a tal expresión reconciliándose", según exponía la exposición de motivos de la reforma. Frente a ello, se planteó un cambio cuyo objetivo era, según la misma exposición, establecer que "la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio".

La reforma también reguló que los padres deban decidir si la guarda y custodia se ejercerá solo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En este contexto se introdujo el inciso hoy sometido a debate en el Tribunal Constitucional.

Pudiera parecer sorprendente que sea un juzgado de violencia sobre la mujer el que plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la retirada de la custodia a los maltratadores, pero no es algo insólito: la mayoría de los recursos planteados en el TC contra la ley de violencia de género del 2004 nacieron en estos juzgados.

PROTECCIÓN DE LOS MENORES

Sin duda, esta modificación introducida en 2005 en el Código Civil fue un primer paso importante para proteger a los menores de las consecuencias de la violencia machista, especialmente de la vicaria (la ejercida por los maltratadores contra niños y niñas para hacer daño a sus madres).

Sin embargo, como concluyó el Pacto de Estado contra la Violencia de Género en 2017, era necesario ir más allá en la legislación para que la suspensión del régimen de visitas de menores fuera imperativa en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia y prohibir las visitas al padre que estuviera en prisión condenado por maltrato machista.

Aún está pendiente incluir en la ley el concepto de violencia vicaria, algo que cambiará gracias a la ley de garantía integral de la libertad sexual, pero en 2021 se mantienen las leyes de protección a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Estas dos normas modificaron la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Civil para que no se pueda establecer un régimen de visitas en el contexto de una orden de protección por violencia de género y para suspenderlo cuando el progenitor esté incurso en un procedimiento por maltrato o cuando la autoridad judicial detecte indicios fundados de violencia machista. Solo excepcionalmente podrá establecer el juez un régimen de visitas motivado por el interés superior del menor, siempre y cuando evalúe la relación paternofilial, pero nunca cuando se encuentre en prisión o haya sido condenado con sentencia firme.

Desde 2013, 47 menores han sido asesinados por sus padres o por las parejas o exparejas de sus madres y en España viven 1,68 millones de niños y niñas en hogares en los que su madre sufre maltrato machista. Según la Macroencuesta de Violencia contra la Mujer 2019, casi el 90 % de las víctimas de violencia de género indica que sus hijos presenciaron o escucharon las agresiones sufridas y en el 51,7 % de los casos, el maltrato de la madre ha estado acompañado de violencia contra los niños.