Justicia frente al Covid

¿Salvación o mito? Una ley de pandemias reduciría la disparidad, pero los jueces deberán validar las restricciones

  • Expertos señalan que las normas generales son útiles, ya que el covid ha demostrado que la realidad supera las previsiones del legislador. El Supremo ha reconocido la suficiencia legal de las leyes sanitarias vigentes y una nueva norma abriría el melón de las competencias autonómicas.

  • Otros juristas advierten que algunas resoluciones de TSJ deforman el derecho sanitario para dar soluciones, "una perversión que procede de la inactividad del legislador".

Restricciones en desplazamientos por covid

Restricciones en desplazamientos por covid / Manu Mitru

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La llegada de la sexta ola y las restricciones a la vida social impuestas por las administraciones autonómicas, como el toque de queda cuya prórroga acaba de ser avalada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), vuelven a poner sobre la mesa el debate sobre la necesidad o no de una ley específica de pandemias que regule de forma más concreta las actuaciones de la administración y proteja los derechos de los ciudadanos.

Expertos juristas consultados por EL PERIÓDICO DE ESPAÑA cuestionan, sin embargo, que la apertura de un proceso legislativo en este momento sea verdaderamente útil, ya que, si bien ayudaría a reducir la disparidad de criterios entre territorios y órganos judiciales, nunca reduciría a cero las desigualdades, porque siempre que exista restricción de derechos fundamentales debe entrar en juego la validación por parte de un juez.

En relación con las medidas a adoptar, a día de hoy existen dos respuestas jurídicas a la pandemia. La primera, según magistrados de lo contencioso-administrativo consultados, la proporcionan los estados excepcionales de la ley orgánica de 1981, un asunto que el Tribunal Constitucional (TC) ha dirimido en contra de los dos estados de alarma decretados por el Gobierno por entender que suspendieron derechos fundamentales en vez de limitarlos. 

En cuanto a la segunda, atiende a la aplicación de la Ley General de Sanidad de 1986 -- que es una norma ordinaria-- y a la Ley de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, del mismo año y de carácter orgánico. Ambas vienen siendo utilizadas por el Tribunal Supremo para validar restricciones de derechos impuestas por las Comunidades Autónomas. 

Estas fuentes recuerdan que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha venido reconociendo la suficiencia de este marco legal para adoptar medidas que limitan derechos fundamentales, si bien no descartan que hubiera podido optarse por una ley específica de pandemias.

Problemas de una nueva ley

No obstante, los juristas consultados coinciden en señalar los problemas que podría suscitar la tramitación una nueva ley, ya que debería determinarse si debe ser orgánica o no, y la precisión de su contenido. "Si algo ha demostrado esta pandemia es que las cláusulas generales tienen más utilidad porque la realidad supera las previsiones del legislador cuando hace una regulación de detalle", añaden los expertos consultados por EL PERIÓDICO DE ESPAÑA. 

Es decir, con la actual jurisprudencia creada durante el último año y medio es suficiente, sobre todo si las olas son cada vez menos letales. "Pero nuestra jurisprudencia no impide, no es un obstáculo para que se haga la ley para futuras pandemias", admiten.

La suficiencia de la actual normativa también es destacada por expertos constitucionalistas consultados, que insisten en que "la legislación sanitaria, ordinaria y orgánica, ya establece las medidas que pueden tomarse y no pueden ir más allá de lo que establece la Constitución". 

Para medidas extraordinarias, apuntan, está el estado de alarma, especialmente previsto para casos de epidemia. La supuesta necesidad de una nueva ley de pandemias es, para este experto, "una excusa política para oponerse a todas las medidas que se adopten con la legislación vigente".

Otros problemas a abordar a la hora de abrir el melón de una nueva ley, plantean los expertos, pasa por el respeto a las competencias en la materia de las comunidades autónomas. En todo caso, recomiendan que, de abordarse, la norma no se haga "a la ligera" y se acuerde con consenso, lo que parece complicado en la actual coyuntura política.

División clara de competencias

Otros juristas consultados señalan que, más que una nueva ley de pandemias, una reforma de la ley que regula los estados de alarma, excepción y sitio hubiera ahorrado al Gobierno, por ejemplo, la doble declaración de inconstitucionalidad dictada por el TC. De abordarse, la norma debería, en todo caso, dejarse bien claro qué es competencia del Estado y qué de las comunidades autónomas, "y no apelar a la cogoberzanza como un ardid para quitarse de en medio", además de abordar el tema de las vacunas.

Desde el ámbito de la abogacía, el letrado Curro Nicolau, que mantiene varios litigios abiertos en el Supremo y el TC por vulneración de sus derechos durante la pandemia señala a este periódico que "la famosa Ley de Pandemias quizá ahora ya tenga menos sentido, porque durante el año y medio largo que hemos estado viviendo las diferentes olas se ha ido generando una jurisprudencia que es la que ha ido matizando la situación en cada caso".

En primer lugar, el aspecto legal de las restricciones se abordó en los juzgados contenciosos, si bien el Gobierno instó una modificación de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa --tocó el artículo 10.8-- para que fueran los tribunales superiores de justicia (TSJ) los que determinaran la restricción de estos derechos. Posteriormente, se introdujo el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que puede interponerse por parte de los gobiernos autonómicos o por la Fiscalía, permitiendo al alto tribunal generar doctrina casacional sobre lo que estaban estableciendo los tribunales superiores. "Por lo tanto, han sido un poco los hechos y las realidades los que han ido dibujando la seguridad jurídica más allá de ley del año 86 de Salud Pública".

Postura de los jueces

 Por parte de los jueces María Jesús del Barco, de la mayoritaria Asociación Profesional de la Magistratura (APM), recuerda que el propio presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ya afirmó cuando se levantó el primer estado de alarma era necesaria una regulación, si bien luego ello no se ha concretado en ningún proyecto.

"Si la haces, evitas dispersión de decisiones por parte de las administraciones autonómicas y de los TSJ que tienen que validarlas", admite, si bien advierte que la ley para ser útil debería ir mucho al detalle --establecer criterios que probablemente dependan de cada tipo de pandemia--, ya que de otro modo siempre queda un margen de discreccionalidad en el que debe entrar un juez al afectarse a derechos fundamentales del ciudadano. 

"Al final, siempre se terminaría en los tribunales superiores", sentencia del Barco, que añade que otras medidas, como las que afectan a aforos en la hostelería, no afectan a derechos fundamentales, pero sí a otros de tipo económico como es el derecho a la libertad de empresa, que pueden fundamentar reclamaciones de los empresarios frente a la Administración.

Cuestión sanitaria y no jurídica

Por parte de la progresista Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD) , Ascensión Martín apunta a El PERIÓDICO DE ESPAÑA que es difícil dar una opinión cuando se desconoce cuál sería el contenido de la ley de pandemias en cuestión. "De todas maneras es una cuestión eminentemente sanitaria y no jurídica. Las leyes a veces no solucionan los problemas sanitarios si no simplemente contribuyen a su mejoría, y no creo que una ley de pandemias hubiese cambiado mucho la situación sanitaria en España", apunta. En cualquier caso, y siempre que la ley afectase a derechos fundamentales de los ciudadanos, su aplicación "tendría que tener la autorización del organismo judicial, llámese juzgado de lo contencioso, llámese TSJ o llámese Supremo", añade Martín.

Medidas, requisitos y controles

Finalmente, el portavoz de la Asociación de jueces y magistrados Francisco de Vitoria (AJFV), Jorge Fernández Vaquero discrepa del resto al afirmar que una nueva regulación para las pandemias hubiera sido "muy necesaria desde el principio", bien mediante una nueva ley o bien vía modificación de la actual legislación sanitaria. A su juicio, debería especificar qué tipo de medidas se pueden adoptar, quien, qué requisitos y con qué controles, y "se hubiera simplificado el procedimiento y la gestión de la crisis".

"Sabríamos quien es la autoridad, si las comunidades autónomas o los ministros de Justicia, quién adopta cada medida, cuáles serían los requisitos mínimos para aplicarla o cuándo está justificado el toque de queda", añade a este diario. En todo caso, y si no se estuviera de acuerdo, después los ciudadanos podrían acudir al TSJ y lo revisaría un juez o se podrían establecer controles de otro tipo, como en los parlamentos autonómicos, y estaría todo más claro más ordenado".

Admite, en todo caso, que ello no quiere decir que se acabase con la disparidad de decisiones . "Los jueces decimos que el caso es el caso, porque no es lo mismo una medida respaldada por un informe con datos científicos a otra avalada con un papel que no diga nada, pero se reduciría el ámbito de decisión del juez, que contaría con los criterios para adoptar las medidas de carácter general".

La actual legislación sanitaria, advierte Fernández Vaquero, no se diseñó para aplicarse a personas completamente sanas, a la población general, sino para personas enfermas en ámbitos limitados como puede ser el pasaje de un avión, un hotel, un colegio etc . "No estaba pensado para decirle a tres millones de catalanes que no pueden salir de su casa a las 12 de la noche", añade, para concluir que "todo este deformar el derecho para darle solución al problema es una perversión que procede de la inactividad del legislador".

Apunta el ejemplo del TSJ de Aragón, que está llevando todas las medidas dictadas en este territorio ante el Tribunal Constitucional para que avale si se ajustan a la carta magna. "Ya veremos cómo se resuelve", afirma.

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