El Supremo abronca a los jueces vascos por rechazar de plano el pasaporte Covid

La sentencia del Tribunal Supremo que avala el uso del pasaporte covid en el País Vasco, cuyo fallo se conoció el pasado martes, incluye una dura reprimenda a los magistrados de lo contencioso-administrativo de dicha comunidad por obviar la jurisprudencia anterior y retrasar con ello la implantación de la medida.

La resolución, cuyo ponente ha sido el magistrado Pablo Lucas, ha sido notificada este viernes, y en ella el Supremo recuerda que el supuesto analizado en este caso es semejante al que abordó en su sentencia del pasado 14 de septiembre, cuando autorizó el pasaporte Covid en Galicia . El recurso del Gobierno de Iñigo Urkullu permitió que, tras el rechazo del TSJ del País Vasco, el asunto llegara al alto tribunal.

La de Galicia, señala el Supremo, es una sentencia dictada hace poco más de dos meses antes y sobre cuyo contenido, sin embargo, nada dice el auto del TSJ del País Vasco. “Esa omisión- indica el tribunal- nos parece especialmente significativa porque es innegable la proximidad, no solo temporal sino, sobre todo material entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora”.  

Agrega la sentencia que “existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar, sin más precisión, que las situaciones no son las mismas”.

La resolución, una vez hechos públicos los argumentos jurídicos que la sustentan, supone abrir la puerta a la validación de la medida en toda España, con independencia de que en algunos territorios descarten por el momento su uso. Pese a ello, se analizará cada petición que llegue a este órgano de forma individualizada partiendo del análisis jurídico que el tribunal superior respectivo haya realizado en cada territorio. Se trata, según las fuentes jurídicas consultadas, de efectuar un control legal de cada caso en particular.

Medida adecuada y necesaria

En su sentencia, la Sala Tercera del Supremo explica que la exigencia de exhibir el certificado Covid para acceder a establecimientos nocturnos de ocio y restaurantes con capacidad para más de 50 comensales presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifican su adopción e incide tenuemente en los derechos a la igualdad e intimidad.

Así, se recuerda que la decisión del TSJ del País Vasco alegaba que la medida de exhibir el certificado Covid afectaba además a derechos como el de reunión, libertades de circulación, expresión y creación artística. 

La Sala no comparte este criterio y afirma además que “ la distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se reproduzcan los momentos críticos del pasado”.

Vacunas no impiden contagios

La sentencia añade que la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios mientras que no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva su inmunización “ y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados no mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y, por tanto, de la enfermedad no solo entre ellos mismos”.

Frente al auto recurrido, que destaca la no exigencia del certificado Covid a los trabajadores de los locales y a los menores de 12 años, la sentencia del Tribunal Supremo considera razonables las explicaciones ofrecidas por el Gobierno Vasco para excluir de la exigencia del pasaporte COVID a estas personas.

Así, recuerda que “los primeros han de utilizar permanentemente las mascarillas, mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas, al menos todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar. La diferencia es señalada. Al igual que lo es la situación de los menores de 12 años por la sencilla razón de que no han sido vacunados”.

En definitiva, la Sala concluye que no ve diferencias relevantes con la situación examinada en Galicia y argumenta que es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad, y necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos, ni a la actividad que realizan . 

Por ello resulta una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, “ mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad”.

Validación en todo el territorio

En cuanto al hecho de que la medida se haya propuesto en este caso para toda la comunidad autónoma, siempre que se alcancen los niveles iguales o superiores a los 150 por cada 150.000 habitantes en los últimos 14 días, mientras que en Galicia se limitaba a los lugares donde se llegase a esa magnitud, el Supremo señala que no es irrazonable extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración: la reducida superficie, densidad de población y alto grado de movilidad e interacción. 

“Y menos aún –añade el tribunal—en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco, y además cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España”.

Un magistrado en contra

La sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca, partidario de desestimar el recurso del Gobierno vasco, en el que argumenta que la Administración vasca no ha justificado suficientemente por qué la medida de exhibir el pasaporte Covid es la única posible para controlar la situación actual.

Fonseca, perteneciente al sector conservador de la Sala, añade que esta medida no es proporcionada a la situación descrita para justificar “la lesión de derechos fundamentales que expresamente se admite que conlleva y que , en la tesis de la administración, justifica la autorización que insta del órgano jurisdiccional competente”.

Este magistrado, que ya se opuso en otro voto particular a la exigencia del pasaporte COVID en Galicia, destaca el salto cualitativo que supone adoptar esta medida “sin reparar en otras menos lesivas como sin duda lo fueron las que en situaciones precedentes y de mayor gravedad llegó a adoptar la misma administración, que nunca acudió a la actual con mayores índices de incidencia y ocupación hospitalaria” . El voto particular concluye que exigir el certificado Covid afecta de forma intensa a los derechos de igualdad e intimidad.