Los crímenes del franquismo y la función de los juristas de hoy día

Ante fenómenos históricos, como la Guerra Civil española y la postguerra, ¿qué podemos hacer los juristas de hoy día? Recuerdo a Bertolt Brecht (1898-1956) y su poema A los hombres futuros (1938) en Poesías escritas durante el exilio (1933-1947) "¡Qué tiempos estos en que/hablar sobre los árboles es casi un crimen / porque supone callar sobre tantas alevosías!".

Sobre el episodio bélico fratricida y posguerra que ha condicionado nuestra historia reciente lo único claro que hay es que no está cerrado. El Tribunal Supremo ha dicho en la STS -2ª- 138/2021, de 17 febrero (Magro) que es cuestión de los historiadores. La ensayista Sara Santamaría Colmenero, en su obra La querella de los novelistas. La lucha por la memoria en la literatura española (1990-2010), editada por Publicacions de la Universitat de València en el año 2020, recuerda la gran labor de esos intelectuales para que no cayera en el olvido esa tragedia y, en cierto modo, para que fuera superada como de una catarsis se tratara. Pero yo me pregunto si no sólo es cuestión de historiadores o intelectuales. Si los juristas tenemos algo que decir al respecto.

Hubo un juez que intentó decir algo y se le encausó por prevaricación en una guerracivilista causa que en su día critiqué con conocimiento por haber representado al Ministerio Público en la misma junto a mi amigo y compañero Luis Navajas hasta que logramos una sentencia absolutoria. Véase mi comentario al que llamé caso Garzón, publicado en el diario La Ley nº 7889, de 27 junio de 2012, que recogía tres resoluciones judiciales, entre ellas la absolutoria STS -2ª- 101/2012, de 27 de febrero (Martínez Arrieta). Absolución obtenida en el difícil equilibrio de tres causas contra el mismo magistrado, tramitadas simultáneamente y en el que, finalmente, fue condenado por una de ellas, en contra del criterio de la Fiscalía, desde unos planteamientos dogmáticos-jurídicos muy discutibles y en absoluto compartidos por mí, que opinaba que, al margen de las torpezas del magistrado, no podía pasar de ser héroe a villano si se analizaban objetivamente sus dudosos pero no delictivos comportamientos procesales.

Pero volvamos al inicial interrogante. ¿Qué podemos hacer los juristas? Esa es la gran pregunta.

Los juristas, que debemos tener cerebro, corazón y valentía, en ningún sitio estaremos mejor que en nuestro hogar, que es el derecho

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Esa pregunta, quizás, sólo se conteste desde la experiencia. Es decir, qué hemos hecho los juristas ante las injusticias. Y en esa tesitura, ciertamente, las respuestas son ambiguas porque hay ejemplos para sostener que los juristas no hemos hecho nada o, lo que es peor, hemos perpetuado las injusticias, con nuestros circunloquios formales y bajo servidumbres con el poder inconfensables, como ocurrió con los juristas que justificaron el III Reich (v.gr. entre los penalistas, Welzel) o la dictadura de Franco (v.gr. Isaías Sánchez Tejerina o Juan del Rosal), o ahora los atropellos de una democracia imperfecta que bajo un discurso político tedioso juega al maquiavelismo para perpetuar el status quo y que no resuelve el nudo gordiano de las injusticias sociales, que no es otro que la desigualdad. Permítanme que por decoro no cite nombres de juristas actuales inmersos en este juego que ocupan puestos en las instituciones o en la esfera privada. Los de las instituciones merecen mayor reproche porque hacen suyo el discurso contra la desigualdad, que es lo políticamente correcto, pero sólo velan por los suyos, ahondando en el visceral abismo de los desencuentros, bajo el pretexto de la concordia.

Los juristas, que debemos tener cerebro, corazón y valentía, en ningún sitio estaremos mejor que en nuestro hogar, que es el derecho. Pero este derecho no debería tener otra misión que luchar contra las injusticias aunque, en muchas ocasiones, no sólo no lo hacemos, sino que las generamos.

Así las cosas, ¿qué hacer ante estos temas históricos? Sinceramente, creo que la posición del Tribunal Supremo en la citada sentencia del 2021 relegando a los historiadores la labor que solicitaban los familiares de las víctimas no sólo no es correcta social e históricamente, sino que tampoco lo es jurídicamente. Y me explico.

Como sostenía en mi comentario al caso Garzón, ya referido, la sentencia absolutoria del caso de la memoria histórica en la que se fundamenta el Supremo, si bien es cierto que no tuvo la valentía de decir las cosas claras, quizás para buscar el difícil equilibrio del consenso de los magistrados de la sala en el fallo absolutorio, que contó con el voto particular en contra del llorado magistrado Maza, no puede servir de argumento para el archivo acordado por varias razones.

En primer lugar, porque dejó la puerta abierta a otras interpretaciones y fue seguida un mes después permitiendo la investigación de las fosas por el auto de 18 marzo de 2012 (Andrés) resolviendo la cuestión de competencia nº 20380/2009, a favor de los juzgados territoriales para dar satisfacción a las legítimas demandas de las víctimas aunque dispusiera que no se pueden exigir responsabilidades penales por prescripción de los delitos, la irretroactividad de las leyes penales menos favorables y la vigencia de la ley de amnistía de 1977.

En segundo lugar, porque su interpretación de los efectos de la ley de amnistía española (Ley 46/1977, de 15 octubre) es más que cuestionable porque esta ley no podía disponer de bienes jurídicos internacionales, como era la posibilidad de recurso efectivo ante los tribunales en contra de la vulneración de los derechos reconocidos en el pacto (v.gr. artículo 2.3 del pacto), que había asumido el Estado español al ratificar el pacto en 27 abril de 1977 (BOE nº 103, de 30 abril l977), antes de la ley de amnistía, por lo que esa ley no puede justificar la denegación de actuaciones judiciales en protección de esos derechos.

Derecho a la verdad o juicios de la verdad, que la sentencia citada no acaba de comprender en el contexto jurídico nacional e internacional indicado al relegarlo a los historiadores para extraerlo injustificadamente de la juridicidad intrínseca que contiene este derecho, de naturaleza universal y consagrado en la normativa internacional suscrita por España.

Ante las características generales del proceso penal que señala el Tribunal Supremo en la última sentencia de este año para justificar el archivo y que, en general, compartimos, hay que recordar una cuestión previa, obvia, pasada por alto en esta resolución, quizás por su obviedad: los delitos se investigan en el proceso penal, con independencia de que su autor ab initio sea desconocido, sin perjuicio de la resolución final del proceso de investigación, que dependerá lógicamente del resultado de esa investigación, la cual no puede ser cercenada ab initio como se hace en la sentencia referida con perjuicios asentados en la supuesta prescripción de los delitos cuando ni siquiera se han realizado las pruebas científicas que permitan determinar la data de los restos cadavéricos hallados en las fosas.

Decía Cicerón (De officiis, 1, 33, 3) que "el derecho llevado al extremo puede tocar la injusticia". "Summum ius summa iniuria". Y es cierto. El derecho puede causar injusticias pero, sin duda, las injusticias –pensamos nosotros- se corrigen con el derecho, como reivindicaba Ihering en su famosa obra La lucha por el derecho (1872), en la que afirmó: "En tanto que el derecho tenga que estar preparado contra el ataque por parte de la injusticia, no le será ahorrada la lucha".

Desde estos parámetros, con reforma o no de la famosa ley de amnistía, los jueces y fiscales españoles están obligados a investigar los crímenes del franquismo, con independencia de que, visto el caso concreto, el resultado de esa investigación les aboque o no al archivo de las actuaciones. Es una simple cuestión de justicia y, como recordaba el papa Pablo VI, "si quieres la paz, trabaja por la justicia".